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徐清宇、周永军：民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除，《中国法学》2008年第2期，页92。

面对不断变化的事物，如果继续适用那些不变的规则，就可能导致法律适用的结果违背法律的目的。法律虽然没有对法律渊源做出明确规定，但是通过反向的方式可以确立判例法的存在空间。

实行案例指导制度，是我国法制实践提出的迫切需要，是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。二战以后，德国非常重视借鉴和吸收英美法系国家的判例制度。政策法并不是严格意义上的法律概念，而是对我国现有法律特征的基本概括。[2]5在日本，最高法院的判例实际上具有严格的拘束力。"美国法学家约翰·H·梅利曼指出："法官的活动受到判例的影响，一个作为案件辩护人或代理人而准备出庭的律师，总是把活动重点放在对大量判例的研究上，并在辩论中加以引证，法官判决案件也常常参照判例。

目前，对于形成同案不同判的原因，学者们主要从以下方面进行了分析：首先，从法律特色的角度来看，我国现行的法律除了具有制定法所共有的一般局限外，还表现为政策法的特有缺陷，而现行的缺陷弥补方式本身均存在着一定的局限性，法官自由裁量的空间还相当大。在大陆法系国家，在许多新兴领域，判例制度发挥着十分重要的作用。6，规则之间彼此是融贯一致的。

权威的正当化理由来自于权威与权威对象的互惠性（reciprocity）关系。与特权相关联的是他人的无权利（no-right）。理论权威的合法性，来自于权威专业知识上的优势。合法的统治权或权威不是来自于事实上的权力，而是来自于以下实践理性原则，即广义的政治共同体要求合作性的生活，而权威使得合作性的生活变得可能。

有许多合作涉及到不同的善以及实现这些善的各种方案，选择实现何种善或善组合，采取何种方式实现这些善或其组合，在合作各方之间存在重大争议。只有这样才能保证参与一个行动计划的所有人的行动都是合作的。

[61]依赖性命题和一般正当化命题设定了权威行使这一权力的道德基础。如韦伯所说的卡里斯玛型权威来自权威个人的非凡品质，通常与制度或规则无关。至今为止的权威研究大致采取两种方法：一种是说明性的、社会学的（explanatory-sociological），关注的是权威产生、发展和消灭的条件和原因，以及它与其他的政治、文化和经济因素的因果联系等。一种是作为人类的普遍能力的实践理性，即个人运用自己的理性选择、计划和安排自己的生活的能力。

这就需要有某些特殊的人或团体优先关注和负责的是共同体的善。因此，独立于内容的真正含义是指命令的效力不是来自它的内容的正当性，而是依赖于它是权威发布的这一事实。其结果是，权威指令正确的部分是多余的，错误的部分是不应要求人们服从的。但是否由此就会产生服从法律的一般义务？拉兹的回答是否定的。

但是，由于法律权威本质上是依赖于社会实践的，并且只能在社会实践中主张权威，而社会实践中的善是多元的，不断改变的，法律不可能一劳永逸地获得权威，也没有一个事实上有效的法律体系能够主张它在任何情形下皆已满足这些条件。沃尔夫的权威悖论，看上去对合法权威提出了严峻的挑战。

[50]作为能力的实践理性是普遍的，不依赖于具体的社会形式。[74]比如，如果大多数人都不去污染河流，河流就是清洁的，即使法律没有禁止污染河流，每个人都有道德理由保持河流的清洁。

博弈理论中的合作理论假定的合作目标的确定性和参与各方对方案选择的无差异性立场，在真实的社会合作中是很难得到满足的，因此它无法说明人们如何协调合作目标和合作计划，也不能说明那些不支持权威选择的计划的人为何会服从权威的决定。这实际上是肯定了个人自主的价值。一种是个人自主，一种是道德自主。而统治的权利是一种辩护权（justification-right），[20]这种权利不支持对另一个人提出的要求，而是对某一个行为的辩护要求的回应。第二，所要避免的恶是只能由法律自身所产生的恶。人的首要义务是自主，即对被统治的拒绝。

法律自我调控的特征，也使得它不需要借助其他不确定的因素，可以在由法律的凸现性特征识别出来的规则框架内应对和解决不断改变的合作难题。如果他认为治疗费用高昂但效果不好时，他就会拒绝住院治疗。

友谊和公平这两种善不直接确定任何个人的偏好序列，反而可以限制人们在追求共同利益的同时不适当地牺牲个人利益。第一，某人独立地做出了股票投资的决定。

优位性命题表达了人们对于权威的正当的实践态度。如果人们相信法律拥有权威，他就会服从法律。

罗尔斯的理论实际上是建立在明智（prudence）或审慎的自我利益（cautious self-interest）之上。如何判断取决于个人的理由平衡。但作为价值的自主取决于具体的社会形式。道德自主要求个人关注命令的内容，不得因为它是权威的命令而服从。

[41] 首先，法治的可预见性，使人们能够在规则框架内组织安排自己的事务。没有一种善可以化简为其他善，或被看作是实现其他善的工具。

⑵ 法治应该能够指导人们的行为。如果人们对专家建议拥有足够的判断力，即使他最后确信专家建议是对的，他也没有把专家当作理论权威。

最低限度的自主既是沃尔夫的自主的最小条件，也是获得完全自主的必要条件。相应的，根据霍布斯的政治哲学，政府权力就是足以在一个特定的社会团体中维护和平、保护他们免遭外来侵略的能力。

宪政以对权威的精确界定，确保权威的权力不会引向私人的或偏执的目标，减少了权威滥用的范围，从而使得人们免于某些形式的操纵。此外，做出判断往往需要付出高昂的时间及其它成本，给个人自主判断构成严重压力，甚至可能无法做出判断。因此，解决合作问题首先需要满足四个主观条件，即人们一般性地知道⑴他们的理由的结构。第三，基于最符合理性标准的实践判断而行动。

他们都是从实践理性的角度去讨论权威的合法性问题，但理论立场和论证策略相异，因此通过说明他们对权威与实践理性关系的论述，可以较为全面地呈现该论域的理论脉络及理论建构的多种可能性。不过，依赖性命题和一般正当化命题并不限于拉兹所说的政治权威合法化的五个理由，它们也未必是政治权威合法化的充分理由，甚至未必都是必要理由。

如果我们能够对权威建议做出判断，甚至是尝试进行判断，我们就没有把专家当作权威。⑹法院对其他法律的实施具有审查权。

⑷至⑻保证执行机构正确执法，否则就会剥夺法律的指引行为的能力。这或许可以得出一个初步但重要的结论，即权威与道德自主之间不可能存在真正的冲突。